Wnioski ze sprawy KIO 3337/26

Procedura naprawcza przeprowadzana jest raz, a jej dokumentacja składana w kolejnych postępowaniach. Ocenia ją jednak samodzielnie każdy zamawiający, a w razie odwołania — odrębny skład Krajowej Izby Odwoławczej, niezwiązany wcześniejszymi rozstrzygnięciami. Przy materiale w istocie tożsamym prowadzi to do wyników rozbieżnych.

Poniżej praktyczne wnioski z postępowania odwoławczego o wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej 200 mln zł, w którym Izba oddaliła odwołanie w całości.

Dlaczego ocena samooczyszczenia jest dziś problemem systemowym

Wykonawca wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który przeprowadził procedurę
samooczyszczenia, przedkłada jej dokumentację w każdym kolejnym postępowaniu — zasadniczo w
niezmienionym kształcie. Ocenia ją natomiast osobno każdy zamawiający, w oderwaniu od ocen
dokonanych wcześniej przez innych zamawiających, a w razie wniesienia odwołania — osobny skład Izby,
który również nie jest związany rozstrzygnięciami zapadłymi w innych sprawach.

Konsekwencją jest sytuacja, w której ten sam zestaw dokumentów bywa oceniany rozbieżnie. Dla rynku oznacza to brak przewidywalności. Dla zamawiającego — brak wzorca, do którego mógłby się odwołać, przy jednoczesnej konieczności podjęcia decyzji w terminie i pod rygorem odpowiedzialności za jej prawidłowość.

Warto od razu zaznaczyć, że żaden z wariantów tej decyzji nie jest wolny od ryzyka. Uznanie środków
naprawczych za wystarczające otwiera drogę do zarzutu zaniechania wykluczenia. Ocena przeciwna — do
zarzutu wykluczenia bezpodstawnego, przy czym tę czynność trzeba jeszcze wyczerpująco uzasadnić i
pozostaje się tym uzasadnieniem związanym w postępowaniu odwoławczym. Sprowadzanie sprawy do
wyboru wariantu ostrożniejszego jest zatem złudne.

Co dokładnie podlega ocenie — kwestia, od której trzeba zacząć

W praktyce spór o skuteczność samooczyszczenia bardzo często okazuje się sporem o to, który dokument w ogóle jest przedmiotem badania. Wykonawcy aktualizują wyjaśnienia w miarę wdrażania kolejnych środków, uzupełniają je o dowody i modyfikują ich układ. Odwołania konstruowane są natomiast chętnie na wersjach wcześniejszych, w których zastrzeżeń jest siłą rzeczy więcej.

W sprawie, o której mowa, znaczna część zarzutów odnosiła się do dokumentacji poprzedzającej tę, która została faktycznie oceniona przez zamawiającego. Broniliśmy stanowiska, że przedmiotem oceny jest dokumentacja aktualna na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty — nie zaś jej wersje wcześniejsze ani materiały złożone później. Ustalenie tego punktu odniesienia porządkuje całą dalszą dyskusję i bywa najskuteczniejszym sposobem odparcia zarzutów, które w istocie dotyczą nieistniejącego już stanu rzeczy.

Dla zamawiającego płynie stąd wniosek organizacyjny: jeżeli wykonawca aktualizuje dokumentację w toku postępowania, w aktach powinno być czytelnie oznaczone, która wersja stanowiła podstawę oceny i z jaką datą.

Kto ocenia i w jakich granicach

Art. 110 ust. 3 Pzp powierza ocenę dowodów przedstawionych przez wykonawcę zamawiającemu, nakazując uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu. Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, którego motyw 102 wprost odsyła do kryterium proporcjonalności.

W naszej ocenie oznacza to, że rolą Izby nie jest dokonanie oceny samooczyszczenia od nowa i zastąpienie nią oceny zamawiającego, lecz zbadanie, czy ocena ta nie była dowolna — to jest czy oparto ją na przedłożonych dowodach i czy jest zgodna z regułami logiki. Kwestia ta nie jest bezsporna, ale odpowiedź na nią przesądza o rozkładzie ciężaru argumentacji na rozprawie. Przy przyjęciu wzorca kontroli ograniczonej do dowolności to odwołujący musi wykazać wadliwość konkretnego elementu rozumowania zamawiającego, a nie jedynie przedstawić własną, odmienną ocenę tego samego materiału.

Otwarty katalog środków naprawczych

Art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wylicza środki techniczne, organizacyjne i kadrowe „w szczególności”. Katalog ma zatem charakter otwarty, a ustawa wymaga środków adekwatnych do zapobieżenia dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu — nie zaś wyczerpania wszystkich działań, jakie w danym stanie faktycznym dałoby się wyobrazić.

Ma to znaczenie praktyczne, ponieważ znaczna część zarzutów kierowanych przeciwko procedurom naprawczym sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca mógł uczynić więcej. Twierdzenie takie nie jest argumentem samodzielnym. Wymaga wykazania, że środki faktycznie zastosowane były nieadekwatne do charakteru i wagi naruszenia — a ciężar tego dowodu spoczywa na odwołującym stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp.

Podobnie należy podchodzić do zarzutu, że dany środek wdrożono zbyt późno albo że proces naprawczy był rozłożony w czasie i podlegał modyfikacjom. Samooczyszczenie nie jest czynnością jednorazową; miarodajny pozostaje stan środków na dzień oceny dokonywanej przez zamawiającego.

Czego zamawiający nie musi uzasadniać — i co mimo to warto udokumentować

To zagadnienie bywa źródłem nieporozumień, także po stronie zamawiających. Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wiąże się z czynnością negatywną — odrzuceniem oferty albo wykluczeniem wykonawcy. Ustawa nie wymaga natomiast, by zamawiający wykazywał, z jakich przyczyn uznał przedstawione środki naprawcze za wystarczające.

Ciężar uzasadnienia rozkłada się zatem asymetrycznie i ma to wymierne konsekwencje procesowe. Zamawiający, który odmawia uznania samooczyszczenia i wyklucza wykonawcę, musi tę czynność wyczerpująco uzasadnić i pozostaje tym uzasadnieniem związany — nie może w postępowaniu odwoławczym opierać się na motywach, których wcześniej nie ujawnił. Zamawiający, który samooczyszczenie uznaje, takiego ograniczenia nie napotyka i zachowuje swobodę budowania argumentacji na etapie odpowiedzi na odwołanie.

Nie oznacza to jednak, że przebieg oceny można pozostawić nieudokumentowany. Powód jest dowodowy, nie normatywny: między czynnością wyboru oferty a rozprawą upływa zwykle kilka miesięcy, a akta postępowania bywają wówczas jedynym źródłem pozwalającym odtworzyć, jakie dokumenty badano, w jakim zakresie i na jakiej podstawie sformułowano wnioski. Notatka z oceny, sporządzona na własny użytek, kosztuje niewiele, a na rozprawie potrafi zdecydować o spójności stanowiska.

Wadium: umocowanie osoby podpisującej gwarancję

Drugi z zarzutów rozpoznawanych w tej sprawie dotyczył prawidłowości wniesienia wadium gwarancją ubezpieczeniową. Odwołujący wskazywał, że osoba podpisująca gwarancję przekroczyła zakres umocowania, powołując się na limit kwotowy wynikający z jednego z punktów pełnomocnictwa gwaranta.

Zarzut pomijał jednak kolejny punkt tego samego dokumentu, obejmujący gwarancje wystawiane w wykonaniu umów generalnych zawartych przez ubezpieczyciela, w limitach wynikających z tych umów. Wykładnia proponowana przez odwołującego pozbawiała ten fragment pełnomocnictwa jakiejkolwiek treści normatywnej, co nie da się pogodzić z art. 65 § 1 k.c.

Praktyczna wskazówka dla zamawiających: w razie wątpliwości co do umocowania warto wystąpić do gwaranta o oświadczenie potwierdzające, że osoba podpisująca gwarancję była do tego umocowana i że gwarant uznaje się nią związany. W naszej ocenie takie oświadczenie stanowi dowód stanu istniejącego od chwili udzielenia gwarancji, a nie niedopuszczalne uzupełnienie wadium po terminie składania ofert. Warto przy tym zadbać, by dokumenty źródłowe, na które oświadczenie się powołuje, pochodziły sprzed terminu składania ofert.

Interes odwołującego z dalszej pozycji w rankingu — kwestia otwarta

Wątek ten wymaga rzetelnego omówienia, również dlatego, że podniesiona przez nas argumentacja w tym zakresie nie została przez Izbę podzielona.

Oferta odwołującego zajmowała czwartą pozycję w rankingu. Zarzuty skierował on wobec oferty pierwszej oraz trzeciej, pomijając ofertę drugą. Oznaczało to, że nawet uwzględnienie odwołania w całości nie doprowadziłoby do wyboru jego oferty, ponieważ między nim a zamówieniem pozostawał wykonawca, którego oferty nie kwestionował. Podnieśliśmy zatem — obok argumentacji merytorycznej — niewykazanie materialnoprawnych przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp.

Argumentowi temu przeciwstawia się jednak pogląd, zgodnie z którym w procedurze odwróconej, wobec braku kwalifikacji podmiotowej wykonawców sklasyfikowanych wyżej, interes w uzyskaniu zamówienia przysługuje każdemu wykonawcy ujętemu w rankingu, niezależnie od zajmowanego miejsca. Pogląd ten pozostaje dominujący w procedurze odwróconej i w omawianej sprawie również przeważył.

Wniosek dla zamawiających jest praktyczny: zarzutu braku interesu wykonawcy z dalszej pozycji nie należy w procedurze odwróconej traktować jako samodzielnej podstawy oddalenia odwołania. Warto go podnosić, ale jako argument uzupełniający wobec obrony merytorycznej — nie jako jej oś. W tej sprawie o wyniku przesądziła argumentacja odnosząca się do meritum zarzutów.

Lista kontrolna dla zamawiającego

– Ustal i utrwal w aktach, która wersja dokumentacji naprawczej stanowi podstawę oceny i z jaką datą.
– Oceniaj adekwatność środków do charakteru i wagi naruszenia, a nie ich kompletność wobec katalogu ustawowego.
– Sprawdź, czy środki kadrowe i organizacyjne dotyczą tego podmiotu, który złożył ofertę — nie zaś innej spółki z grupy kapitałowej.
– Zweryfikuj, czy deklarowane środki mają potwierdzenie dokumentacyjne (uchwały, regulaminy, zarządzenia, dowody przeprowadzenia szkoleń), czy pozostają wyłącznie oświadczeniami.
– Sporządź notatkę z oceny na własny użytek, mimo braku takiego obowiązku ustawowego.
– Jeżeli decydujesz się na wykluczenie, przygotuj wyczerpujące uzasadnienie — będziesz nim związany w postępowaniu odwoławczym.
– Przy wątpliwościach co do gwarancji wadialnej wystąp do gwaranta o oświadczenie potwierdzające umocowanie osoby podpisującej.

Sprawa, na tle której powstał artykuł

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w całości odwołanie wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, którego przedmiotem jest kontynuacja budowy budynku o przeznaczeniu medycznym wraz z lądowiskiem wyniesionym dla śmigłowców Lotniczego Pogotowia Ratunkowego przy Szpitalu Uniwersyteckim nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy. Wartość wybranej oferty wynosi ok. 211 mln zł, a zamówienie domyka wieloletni program medyczny o wartości kosztorysowej przekraczającej 376 mln zł, finansowany w przeważającej części z dotacji celowej Ministerstwa Zdrowia.

Zamawiającego reprezentował radca prawny Dominik Styczyński, ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 3337/26.

Potrzebujesz wsparcia przy ocenie samooczyszczenia?

Jeżeli w prowadzonym przez Państwa postępowaniu pojawiło się oświadczenie o samooczyszczeniu wykonawcy albo wątpliwość co do prawidłowości wniesienia wadium, zapraszamy do kontaktu. Doradzamy zamawiającym na wszystkich etapach postępowania — od badania podmiotowego po reprezentację przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych.